編者按：本文來自微信公眾號財經(jīng)E法（ID:CAIJINGELAW），作者：樊瑞 ，編輯：郭麗琴，創(chuàng)業(yè)邦經(jīng)授權(quán)發(fā)布。

企業(yè)并購將迎來反壟斷合規(guī)指引。6月19日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引（征求意見稿）》（下稱“合規(guī)指引”），征求意見截止日期為2023年7月3日。

根據(jù)2022年8月1日起施行的新反壟斷法第二十六條，經(jīng)營者集中達到申報標準的，應(yīng)當(dāng)事先申報，未申報的不得實施集中。未達到申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報。經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。

此外，新反壟斷法對未依法申報經(jīng)營者集中的處罰大幅提高，罰款上限從最高50萬元提升至上一年度銷售額的10%。執(zhí)法部門也加大了審查力度，自去年8月，經(jīng)營者集中審查已經(jīng)試點下放到5個省級市監(jiān)局。

但目前，六部反壟斷法配套法規(guī)中，行政法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（下稱《經(jīng)營者集中申報標準》）仍待正式發(fā)布。

為何在《經(jīng)營者集中申報標準》尚未出臺之前，單獨就經(jīng)營者集中這一壟斷行為出臺專門指引？會對企業(yè)帶來哪些影響？

01雖不強制，但有意義

合規(guī)指引是根據(jù)《反壟斷法》《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》等制定而成，也是國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》在經(jīng)營者集中領(lǐng)域的專項指引。

中國社會科學(xué)院大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任韓偉表示，指引、指南均不具有法律效力和強制約束力，但一定程度上體現(xiàn)了執(zhí)法部門對反壟斷相關(guān)規(guī)則的理解與認識。

自去年反壟斷法修改后，相關(guān)配套法規(guī)也陸續(xù)出臺。韓偉表示，在法律、法規(guī)、規(guī)章等約束性規(guī)則整體較為原則的環(huán)境下，中國已逐步形成多層級、多形式、軟硬搭配的多元反壟斷制度體系，指南、指引等軟性文件的發(fā)布有助于市場預(yù)期提升。

合規(guī)指引在附則亦指出，本指引僅對供經(jīng)營者參考，不具有強制性。

合規(guī)指引共有經(jīng)營者集中審查制度主要規(guī)定、重點合規(guī)風(fēng)險、合規(guī)風(fēng)險管理、合規(guī)管理保障等六章三十五條規(guī)定。經(jīng)營者可以根據(jù)經(jīng)營規(guī)模、管理模式、集中頻次、合規(guī)體系等自身情況，參照本指引建立經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)具體制度，或者將本指引有關(guān)經(jīng)營者集中合規(guī)要素納入經(jīng)營者現(xiàn)有反壟斷合規(guī)管理制度。

國家市場監(jiān)管總局6月9日公布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告 (2022)》披露。經(jīng)營者集中案件最為常見，2022年共收到經(jīng)營者集中申報867件，審結(jié)794件，同比分別增長5.2% 和9.8%，其中附加限制性條件批準5件，當(dāng)事方因無法解決監(jiān)管競爭關(guān)注放棄交易2件。

北京市京都律師事務(wù)所反壟斷部主管合伙人金毅律師表示，壟斷行為包括經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位三種行為，其中針對經(jīng)營者集中這一壟斷行為單獨出指引，有重要現(xiàn)實意義。尤其是，2022年8月1日，首次修法的《反壟斷法》正式生效，對未依法申報經(jīng)營者集中的處罰大幅提高，罰款上限從最高50萬元提升至上一年度銷售額的10%。

韓偉指出，中國要求經(jīng)營者集中強制事前申報。考慮到目前反壟斷相關(guān)規(guī)定具有彈性，包括經(jīng)營者集中的定義、申報門檻的評估等在實踐中存在一定不確定性，合規(guī)指引有助于企業(yè)準確把握合規(guī)重點，降低合規(guī)成本。

在韓偉看來，在新的申報標準還未出臺的背景下，而違法實施經(jīng)營者集中被處罰的額度大幅度提升的情況下，市場監(jiān)管總局出臺指引，幫助企業(yè)做合規(guī)建設(shè)，整體來看，降低了市場的不確定性，具有積極意義。

例如，很多交易是否構(gòu)成反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中（比如是否導(dǎo)致控制權(quán)變動），是否達標，有時不直觀，需要進行非常復(fù)雜的分析。

另一個不容忽視的背景是，經(jīng)營者集中的申報門檻正在調(diào)整中。現(xiàn)行《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》中，將申報門檻定為單個經(jīng)營者年度營業(yè)額的申報門檻為4億元，所有參與集中的經(jīng)營者年度營業(yè)額門檻為合計國內(nèi)20億元，合計全球范圍100億元。2022年6月公布的修訂草案征求意見稿提高了申報標準，分別調(diào)整為8億元、40億元和120億元。該文件尚待公布，但其修訂已經(jīng)被列入國務(wù)院2023年度立法工作計劃。

02企業(yè)主動合規(guī)意愿不強

對企業(yè)合規(guī)管理提出諸多具體建議，這是合規(guī)指引的一大亮點。

合規(guī)指引鼓勵經(jīng)營者建立經(jīng)營者集中合規(guī)管理制度，特別是在中國境內(nèi)年度營業(yè)額超過4億元（后續(xù)會根據(jù)修訂調(diào)整）的經(jīng)營者；建議中國境內(nèi)年度營業(yè)額超過100億元的經(jīng)營者建立經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)制度。

合規(guī)指引鼓勵具備條件的集團企業(yè)在母公司、子公司各層級建立經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)制度，或者采取有效措施將經(jīng)營者集中合規(guī)管理覆蓋集團各層級成員企業(yè)。

近日，天津市市場監(jiān)督管理委員會反壟斷處處長孫云飛在一次學(xué)術(shù)會議上指出，企業(yè)反壟斷合規(guī)的動力主要來自外部反壟斷執(zhí)法威懾和較高的違法成本。

據(jù)財經(jīng)E法了解，目前頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大部分設(shè)置了專門的合規(guī)部門，比如，騰訊在研究院設(shè)立有專門的反壟斷研究部門，字節(jié)也有專門的反壟斷研究團隊，阿里和美團有專門的法律戰(zhàn)略部門，研究反壟斷、數(shù)據(jù)安全等。但一位不愿具名的反壟斷律師告訴財經(jīng)E法， “但整體來看，大部分傳統(tǒng)企業(yè)并沒有做到這點?！边@是因為建立合規(guī)體系會給企業(yè)帶來額外成本。

南開大學(xué)法學(xué)院副院長陳兵表示，一些企業(yè)覺得“沒有必要”建立反壟斷合規(guī)部門，主要考慮到相對人員體系的高成本，企業(yè)因壟斷違法被查處是小概率事件，“其實核心還是合規(guī)激勵機制不夠，比如刑事合規(guī)不起訴的正向激勵效果十分明顯，可以直接減輕企業(yè)主要負責(zé)人的刑事責(zé)任，而反壟斷處罰主要還是以罰款為主?！?/p>

陳兵指出，出臺指引不僅應(yīng)該從政府監(jiān)管側(cè)來考量，還應(yīng)當(dāng)從市場和企業(yè)角度，滿足企業(yè)的需求。未來，可將合規(guī)激勵制度做進一步細化。

陳兵表示，應(yīng)該鼓勵企業(yè)經(jīng)營者參考指引做好反壟斷合規(guī)建設(shè)，將合規(guī)做成企業(yè)的有效競爭力。如果反壟斷合規(guī)做的好，可以為 企業(yè)起到降低成本、控制風(fēng)險、謀劃未來的作用，長期來看對企業(yè)是有益處的?！捌髽I(yè)做好反壟斷合規(guī)建設(shè)，也是企業(yè)為營商環(huán)境的建設(shè)做貢獻，而不是讓執(zhí)法部門孤軍作戰(zhàn)?！?/p>

合規(guī)指引中也提到，為激勵企業(yè)合規(guī)，監(jiān)管部門將合規(guī)制度建設(shè)及實施情況作為行政處罰考量因素之一。

陳兵分析，這意味著企業(yè)合規(guī)做的好，可能成為企業(yè)提供減輕處罰的依據(jù)。他認為，自去年8月，經(jīng)營者集中審查已經(jīng)下放到5個省級市監(jiān)局，因此經(jīng)營者違法實施集中被查處風(fēng)險增加，執(zhí)法部門加大審查和處罰強度。這一趨勢需要企業(yè)在前端做好經(jīng)營者集中的合規(guī)。

03細化經(jīng)營者集中風(fēng)險

合規(guī)指引第三章合規(guī)風(fēng)險指出，需重點關(guān)注幾類經(jīng)營者集中行為，其中，前五條都是與4億元（后續(xù)會根據(jù)申報標準調(diào)整）的營業(yè)額相關(guān)。

韓偉分析，近年來，不少反壟斷轄區(qū)都在完善營業(yè)額指標申報門檻。比如，主要針對初創(chuàng)企業(yè)的“獵殺式收購”“ 掐尖式并購”。初創(chuàng)企業(yè)在早期很多時候未產(chǎn)生營業(yè)額，甚至虧損，但一些并購的交易金額卻非常巨大，可能對市場競爭產(chǎn)生重大影響（比如潛在競爭方面的影響），值得執(zhí)法部門適當(dāng)關(guān)注。

金毅也對財經(jīng)E法表示，國家市場監(jiān)管總局在2022年6月公布《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定（修訂草案征求意見稿）》，在第四條和第五條，也有從目標經(jīng)營者市值/估值標準、競爭效果標準進行規(guī)定，前者針對的是初創(chuàng)企業(yè)可能存在營業(yè)額不達標，但交易金額較大的掐尖式并購行為；后者主要是從實際產(chǎn)生的競爭效果角度分析。

此外，合規(guī)指引還指出，判斷一項并購是否當(dāng)進行經(jīng)營者集中申報，首先判斷交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，其次判斷經(jīng)營者集中是否達到申報標準，建議參考《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》有關(guān)控制權(quán)判斷和營業(yè)額計算的規(guī)定

合規(guī)指引第十一條從“控制權(quán)認定不準確”和“營業(yè)額計算不準確”兩個角度做了經(jīng)營者集中申報風(fēng)險的提醒。金毅分析表示，“控制權(quán)認定不準確”主要回應(yīng)的是現(xiàn)實經(jīng)營者集中中經(jīng)常出現(xiàn)的對于少數(shù)股權(quán)是否構(gòu)成控制權(quán)這一問題。指引中明確，收購少數(shù)股權(quán)也可能取得控制權(quán)，從而構(gòu)成經(jīng)營者集中，判斷的核心“取決于經(jīng)營者通過該交易是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”，而與股權(quán)的多少并無直接關(guān)系。

對于參與集中主體的營業(yè)額計算是否準確，金毅表示主要指的是交易實際中的一個常見誤區(qū)，應(yīng)計算集團營業(yè)額還是參與交易實體的營業(yè)額，實際上需要穿透股權(quán)關(guān)系，去看母公司是否達到申報標準。

同時，金毅在實務(wù)中發(fā)現(xiàn)，還存在一些其他誤區(qū)：諸如新設(shè)合營企業(yè)不需要申報、市場份額不高不需要申報、是否可以“事后補報”等。

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