編者按：本文來自微信公眾號財經(jīng)E法（ID:CAIJINGELAW），作者：樊朔，編輯 ：郭麗琴，創(chuàng)業(yè)邦經(jīng)授權(quán)發(fā)布。

剛平息“宮斗”風波，OpenAI與微軟的特殊關(guān)系又被多國反壟斷機構(gòu)盯上。

近期，英國競爭與市場管理局（CMA）以及美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）已分別在了解微軟對OpenAI 130億美元的投資情況以及雙方的關(guān)系，以評估是否違反兩國的反壟斷法。

CMA在其官網(wǎng)表示，微軟與OpenAI之間的合作關(guān)系，包括數(shù)十億美元的投資、技術(shù)開發(fā)合作以及微軟向OpenAI獨家提供的云服務(wù)，代表了兩家公司在預訓練大模型領(lǐng)域多方面的密切關(guān)系，以及雙方在大模型相關(guān)市場的重要動向。近期，OpenAI公司治理層面出現(xiàn)了一些變化，其中一些變化與微軟相關(guān)。因此，CMA決定就微軟與OpenAI之間的伙伴關(guān)系及動向是否會導致合并，以及這種合并對英國相關(guān)市場的競爭格局帶來的影響征求意見（ITC）。值得注意的是，ITC并非正式調(diào)查，而是信息收集流程的一部分，一般會在正式啟動第一階段調(diào)查之前進行。

另據(jù)媒體報道，F(xiàn)TC正在調(diào)查微軟對OpenAI的投資是否違反美國反壟斷法。該調(diào)查僅為初步調(diào)查，F(xiàn)TC尚未啟動正式的調(diào)查程序。

而在11月，德國聯(lián)邦卡特爾辦公室（German Federal Cartel Office）已經(jīng)對微軟和OpenAI的合作關(guān)系進行了審查并公布結(jié)果。該辦公室表示，不認為兩者的合作關(guān)系受合并管制規(guī)則的約束，但如果微軟未來增加對OpenAI的影響力，將重新審查這一情況。

表面上看，OpenAI因為具有獨特的組織架構(gòu)，并不會受到來自微軟的太大影響。（詳見：從“權(quán)利的游戲”到“人民的名義”，OpenAI是否會隕落？）。但在OpenAI “宮斗”風波中，微軟起到了重要作用，這無疑加重了各國反壟斷機構(gòu)的擔憂。

財經(jīng)E法就英美反壟斷機構(gòu)的調(diào)查進展以及雙方合作情況，聯(lián)系微軟及OpenAI相關(guān)負責人，但截至發(fā)稿，未獲回復。

01

微軟角色引反壟斷關(guān)注

隨著人工智能的快速發(fā)展，科技公司正引起各國反壟斷機構(gòu)的注意。FTC主席莉娜·可汗（Lina Khan）今年早些時候在一篇專欄文章中寫道，“人工智能的廣泛采用可能會進一步鎖定大型科技公司的市場支配地位?！?/p>

有媒體援引一位知情人士的消息稱，一直以來，微軟對OpenAI的首要擔憂之一便是反壟斷。一位接近FTC的人士表示，微軟對OpenAI的控制水平，是監(jiān)管機構(gòu)對兩家公司的交易進行反壟斷審查的因素之一。

微軟的公開表態(tài)，也加重了公眾的擔憂。微軟首席執(zhí)行官薩蒂亞·納德拉 (Satya Nadella) 今年早些時候向媒體表示：“我們與OpenAI有著 360 度的關(guān)系。我們是投資者，我們有經(jīng)濟利益，我們有商業(yè)利益?！?/p>

華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍認為，微軟與OpenAI的合作引起反壟斷機構(gòu)注意的原因在于，微軟對OpenAI具有的重要影響力和潛在控制力。此外，微軟與OpenAI的深度合作可能壓制人工智能領(lǐng)域其他競爭對手的發(fā)展空間，破壞公平競爭環(huán)境。

公開資料顯示，OpenAI成立至今，微軟共向OpenAI投資130億美元，并掌握了OpenAI營利業(yè)務(wù)部份49%的股權(quán)。

表面上看，OpenAI獨特的組織架構(gòu)并不會受到來自微軟的太大影響。根據(jù)財經(jīng)E法此前文章，OpenAI成立于2015年，最初是一家非營利性機構(gòu)，其核心使命是確保通用人工智能造福全人類。最初該機構(gòu)由奧特曼、格雷格·布洛克曼、埃隆·馬斯克等參與創(chuàng)辦。創(chuàng)始人的理念是，希望OpenAI是非營利的，而不是一家傳統(tǒng)的商業(yè)公司。

2018年，隨著馬斯克的退出，奧特曼創(chuàng)立了OpenAI現(xiàn)有的的組織架構(gòu)——由非營利組織及其理事會控制的一家營利性公司。

OpenAI官網(wǎng)顯示，這一開創(chuàng)性的組織架構(gòu)由非營利性的OpenAI, Inc. 和營利性子公司 OpenAI Global LLC 組成。OpenAI使用非營利實體OpenAI, Inc. 去管理營利實體 OpenAI Global LLC ，后者可以接受投資并設(shè)定回報率，但是要在前者的治理下展開運作。奧特曼曾多次在不同的場合表示過，他要向OpenAI的理事會負責和報告，理事會可以隨時把他解雇。

OpenAI官網(wǎng)發(fā)布的組織架構(gòu)圖

美國亞太法學研究院執(zhí)行長、暨南大學特聘教授孫遠釗曾告訴財經(jīng)E法，因為OpenAI法律框架是個非營利性的法人組織，因此不能稱為“董事會”，與營利性的法人（如合伙或公司等）有所區(qū)別。

但在OpenAI的“宮斗”風波中，微軟在平息影響的過程中發(fā)揮了重要作用，這無疑加重了各國反壟斷機構(gòu)的擔憂。

當?shù)貢r間11月17日，OpenAI官網(wǎng)宣布，CEO山姆·奧特曼（Sam Altman）被解雇，總裁格雷格·布羅克曼（Greg Brockman）被理事會除名。此后，OpenAI多名員工聯(lián)名要求“公司理事會下午5點辭職”，包括微軟與美國風險投資公司Thrive Capital這兩大外部股東在內(nèi)的投資者們也向OpenAI理事會施壓，要求撤銷對奧特曼的罷免及理事職務(wù)撤銷的決定。

僅僅幾天后，當?shù)貢r間11月21日晚，OpenAI宣布奧特曼重返公司擔任CEO。理事會成員只保留了Quora的首席執(zhí)行官亞當·德安吉洛（Adam D'Angelo），Salesforce前聯(lián)合首席執(zhí)行官布雷特·泰勒（Bret Taylor）和前美國財政部長薩默斯（Larry Summers）加入新成立的理事會。理事會將為其合作伙伴微軟增設(shè)一個觀察員席位。

12月8日，微軟總裁布拉德·史密斯（Brad Smith）對外回應(yīng)稱，微軟與OpenAI的合作“促進了更多的人工智能創(chuàng)新和競爭”，而其在OpenAI理事會的新觀察員身份是兩家公司之間“唯一改變的事情”。微軟發(fā)言人弗蘭克-肖（Frank Shaw）則表示，微軟并不擁有 OpenAI的任何股份，而只是有權(quán)分享利潤分配。

02

特殊架構(gòu)能否打消擔憂？

英美反壟斷機構(gòu)正近距離審視微軟與OpenAI的合作形式。OpenAI這種在外界看來頗為特殊的組織架構(gòu)，是否真能打消反壟斷機構(gòu)的擔憂？

中國人民大學財政金融學院教授、應(yīng)用金融系主任鄭志剛對財經(jīng)E法表示，OpenAI的非營利組織定位對規(guī)避可能的反壟斷調(diào)查是具有“先見之明”的。

鄭志剛分析說，由于OpenAI本身強調(diào)公益性與合作，盡管微軟等的投資比重很大，但并不具有控制性股東的權(quán)利。而OpenAI在其理事會中設(shè)立的觀察員席位，鄭志剛認為有兩種含義：一是對投資人投資權(quán)益的保障機制；二是確保經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離。在這一安排下，微軟可以獲取更多OpenAI的信息，確保其投資安全。微軟在理事會并不具有投票權(quán)，因此也不會對理事會產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

鄭志剛曾撰文指出，在一些未上市或已上市的現(xiàn)代股份公司中，常見的情形是，若干個有限合伙組織的風險投資基金成為這些公司的股東，而在這些風險投資基金內(nèi)部存在負責風險承擔的有限合伙人（LP）與負責投資管理的普通合伙人（GP）的職能分工。不同于上述常見的情形，在OpenAI，包括微軟、谷歌風投、老虎基金、A16z等在內(nèi)的風險投資基金直接以有限合伙人的身份，通過與非營利性組織OpenAI Nonprofit簽署有限合伙投資協(xié)議，委托后者作為普通合伙人負責具體的投資管理事項。

鄭志剛分析說，作為GP，OpenAI Nonprofit 與微軟、馬斯克、谷歌風投、老虎基金、A16z等的有限合伙人（LP）簽署了十分獨特的股權(quán)投資協(xié)議——設(shè)置“利潤上限”。具體而言，未來的OpenAI利潤分配將按照以下四個階段進行。

第一階段將優(yōu)先保證埃隆·馬斯克、彼得·泰爾、雷德·霍夫曼等首批投資者收回初始資本；

第二階段，微軟將有權(quán)獲得OpenAI的75%利潤，直至收回其130億美元投資；

第三階段，在OpenAI的利潤達到920億美元后，微軟在該公司利潤分配比例將下降到49%，剩余49%的利潤由其他風險投資者和OpenAI員工作為有限合伙人分享；

第四階段，在利潤達到1500億美元后，微軟和其他風險投資者的股份將無償轉(zhuǎn)讓給目前負責OpenAI LP投資管理的普通合伙人——OpenAI Nonprofit。

上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人游云庭認為，反壟斷法關(guān)注的是控制權(quán)問題，雖然微軟在理事會沒有投票權(quán)，但此后微軟可以派員出席其理事會，這一調(diào)整可能會加大微軟對于 OpenAI的控制程度。如果反壟斷機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，微軟能夠?qū)嵸|(zhì)性地控制OpenAI，就會觸發(fā)經(jīng)營者集中的反壟斷監(jiān)管。OpenAI治理結(jié)構(gòu)顯示，董事會多數(shù)席位就可以控制這個機構(gòu)，以人而不是資本來確定控制權(quán)。僅從這個角度來看，若微軟沒有投票權(quán)，在現(xiàn)有架構(gòu)下，兩家公司的合作觸發(fā)反壟斷監(jiān)管的風險不大。

翟巍則認為，OpenAI獨特的組織架構(gòu)不能規(guī)避反壟斷風險，因為這一架構(gòu)雖然限制了微軟獲得OpenAI利潤的上限，但是卻不能完全避免微軟對OpenAI的實質(zhì)影響力。微軟依舊可能通過控制OpenAI的方式排除、限制競爭。通過在OpenAI董事會獲得的一個無投票權(quán)觀察員席位，微軟對OpenAI的影響力不容小覷。此外，由于微軟、谷歌等公司在人工智能領(lǐng)域是主要競爭對手，因此微軟具有控制OpenAI的動機和動力，以便和谷歌旗下DeepMind進行競爭。

翟巍分析，在反壟斷調(diào)查的風險下，微軟可能將繼續(xù)保持OpenAI“投資者”的角色，同時盡力避免成為OpenAI“控制者”。這也可能迫使微軟與OpenAI從雙邊合作轉(zhuǎn)為多邊合作，吸引更多合作企業(yè)、機構(gòu)加入OpenAI的研發(fā)，以化解反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的壟斷疑慮。此外，微軟在合作中也可能會盡力體現(xiàn)OpenAI生態(tài)系統(tǒng)的開放性和公益性，以確保OpenAI成為造福全人類的、安全的通用人工智能開發(fā)者。

本文（含圖片）為合作媒體授權(quán)創(chuàng)業(yè)邦轉(zhuǎn)載，不代表創(chuàng)業(yè)邦立場，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系原作者。如有任何疑問，請聯(lián)系editor@cyzone.cn。