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編者按：本文來自剁椒娛投，作者葉小彤，創(chuàng)業(yè)邦經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。

新一批的反壟斷罰單中，中國(guó)的六大互聯(lián)網(wǎng)巨頭——BAT和TMD無一幸免。

3月12日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局披露互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域10起違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件，騰訊、百度、蘇寧、好未來以及阿里巴巴、京東、字節(jié)跳動(dòng)、滴滴、美團(tuán)的旗下公司全部在列。

這10起案件中，有8起是股權(quán)收購(gòu)案，2起是設(shè)立合營(yíng)企業(yè)，均構(gòu)成未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中。根據(jù)《反壟斷法》，市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)這些公司分別處于50萬元的頂格處罰。

不過50萬的罰款，對(duì)于這些大體量的公司而言，不過是九牛一毛。

為什么只處罰了50萬元？

一方面，現(xiàn)行的《反壟斷法》是2008年生效的，十多年來沒有修訂過，因此處罰額度一直沒有做過調(diào)整。

另一方面，這10起案件，并不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，也就是說，并沒有對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成真正損害，所以沒有被責(zé)令停止實(shí)施集中或恢復(fù)到集中前狀態(tài)。

北京己任律師事務(wù)所主管法律合規(guī)業(yè)務(wù)的顧問律師、合伙人薛穎表示，這次公布的很多案子，其實(shí)對(duì)中國(guó)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響特別的有限，只是程序上不合法。這次公布處罰決定是以儆效尤，警示互聯(lián)網(wǎng)大公司之后在并購(gòu)交易上要程序合規(guī)。

01

互聯(lián)網(wǎng)巨頭悉數(shù)上榜，但被罰的交易案市場(chǎng)影響較小

處罰書顯示，這次公布的10起案件分別是：

2017年6月，蘇寧潤(rùn)東收購(gòu)上海博泰14.08%股權(quán)，取得上海博泰控制權(quán)。

2018年3月，阿里巴巴旗下的銀泰商業(yè)33.6億元收購(gòu)開元商業(yè)100%股權(quán)，取得開元商業(yè)單獨(dú)控制權(quán)。

2018年5月，滴滴移動(dòng)與軟銀在日本設(shè)立合營(yíng)公司，各持股50%，共同控制合營(yíng)企業(yè)。

2018年11月，騰訊子公司認(rèn)購(gòu)猿輔導(dǎo)F輪融資發(fā)行股份的83.33%，交易后騰訊持有猿輔導(dǎo)15.41%的股權(quán)，取得對(duì)猿輔導(dǎo)的控制權(quán)。

2019年4月，京東旗下宿遷涵邦通過多步交易取得五星電器100%股權(quán)。

2019年9月，東方報(bào)業(yè)和字節(jié)跳動(dòng)旗下量子躍動(dòng)合資設(shè)立澎湃視聽，雙方共同控制合營(yíng)企業(yè)。

2020年1月，美團(tuán)協(xié)議控制的成都美更美收購(gòu)?fù)覛g11.9%股權(quán)，取得望家歡控制權(quán)；

2020年3月，好未來持有噠噠的股權(quán)增至93.24%，取得對(duì)噠噠的單獨(dú)控制權(quán)；

2020年4月，百度收購(gòu)小魚集團(tuán)52.764%股權(quán)，取得小魚集團(tuán)單獨(dú)控制權(quán)；

2020年8月，?？ǜＲ?.43億元收購(gòu)寶兌通100%股權(quán)，取得寶兌通控制權(quán)。

兩起設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的案件，分別對(duì)當(dāng)事雙方罰款50萬元。其余8起股權(quán)收購(gòu)案，則都只處罰了收購(gòu)方。

這些交易案發(fā)生在2017年到2020年之間。一位法律人士表示，目前的處罰都是在倒查，這一批基本都是前幾年未申報(bào)的案例，后續(xù)可能還會(huì)有新的處罰出來。

這些公司在完成股權(quán)變更登記或合營(yíng)企業(yè)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，沒有向市場(chǎng)監(jiān)管總局進(jìn)行申報(bào)，由此違反了《反壟斷法》第二十一條，構(gòu)成未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中。

圖注：《反壟斷法》第20條和21條，對(duì)“經(jīng)營(yíng)者集中”情形的解釋

這批處罰中，覆蓋了國(guó)內(nèi)幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，包括騰訊、百度、蘇寧、好未來，以及阿里巴巴、京東、字節(jié)跳動(dòng)、滴滴、美團(tuán)的旗下公司，涉及到百貨零售、在線教育、智能家居等多個(gè)不同的行業(yè)。

其中最受關(guān)注的是騰訊認(rèn)購(gòu)猿輔導(dǎo)F輪83.33%股份一案。

猿輔導(dǎo)是K12在線教育中備受資本親睞的明星公司，目前已經(jīng)進(jìn)行過11輪融資，淡馬錫、高瓴資本、經(jīng)緯中國(guó)、IDG資本等知名機(jī)構(gòu)都曾參與投資。

騰訊參與過猿輔導(dǎo)的多輪融資，包括D+輪獨(dú)家投資4000萬美元、E輪跟投1.2億美元、F輪領(lǐng)投3億美元、G輪跟投10億美元、G1輪領(lǐng)投12億美元。

而在F輪投資交易完成后，騰訊持有猿輔導(dǎo)15.41%的股權(quán)，取得了猿輔導(dǎo)的控制權(quán)。所以，正是這一輪投資交易因?yàn)槲瓷陥?bào)受到了處罰。

近年來，K12在線教育行業(yè)火熱，多家互聯(lián)網(wǎng)公司都加入了戰(zhàn)局。而騰訊是其中出手最頻繁的一家巨頭，除了猿輔導(dǎo)，騰訊還相繼投資了VIPKID、火花思維等在線教育企業(yè)。

據(jù)投中數(shù)據(jù)CVSource顯示，截止今年1月，騰訊產(chǎn)業(yè)投資基金對(duì)外投資達(dá)近30次，教育機(jī)構(gòu)近20余家，以在線教育和K12教育占比最大。

不過，除了騰訊收購(gòu)猿輔導(dǎo)股權(quán)一案，其余大部分被處罰的交易案，在中國(guó)市場(chǎng)的影響力其實(shí)并不大。

或者可以說，被處罰的交易案，不過是這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭大量并購(gòu)案中“平平無奇”的一樁。

比如滴滴移動(dòng)和軟銀設(shè)立的合資企業(yè)，是設(shè)立在日本的一家公司，并不在中國(guó)經(jīng)營(yíng)。據(jù)報(bào)道，滴滴和軟銀將利用滴滴的人工智能技術(shù)搭建網(wǎng)約車平臺(tái)，提高日本出租車行業(yè)和司機(jī)的運(yùn)營(yíng)效率。

字節(jié)跳動(dòng)子公司與澎湃運(yùn)營(yíng)主體上海東方報(bào)業(yè)合資成立的澎湃視聽，經(jīng)營(yíng)范圍包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)和區(qū)塊鏈技術(shù)，目前還沒有公開的經(jīng)營(yíng)動(dòng)態(tài)。

而此前市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)外宣布正在調(diào)查當(dāng)中的虎牙和斗魚合并案，卻并不在這批處罰名單當(dāng)中。

那么為什么公開的是這10起案件呢？

薛穎律師表示，首先，查處這類“應(yīng)申報(bào)未申報(bào)”的案子實(shí)則是常規(guī)的處罰。和去年12月阿里、閱文、豐巢被罰的案件在性質(zhì)上是一樣的。同時(shí)，執(zhí)法部門調(diào)查這種反壟斷案子一般是基于舉報(bào)的線索。如果了解并購(gòu)動(dòng)向的企業(yè)員工和同行，進(jìn)行了一些舉報(bào)或申訴，會(huì)提升執(zhí)法部門對(duì)相關(guān)案件的關(guān)注程度。

至于其它對(duì)市場(chǎng)影響更大的并購(gòu)交易案，有可能還在進(jìn)一步調(diào)查中。或者說經(jīng)審查之后，執(zhí)法部門認(rèn)為相關(guān)交易并不具有實(shí)質(zhì)性的違法行為。

當(dāng)然，現(xiàn)在這些大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也是反壟斷執(zhí)法的一個(gè)重點(diǎn)。這些頭部企業(yè)在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購(gòu)交易較多，擁有專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，本應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)制度，但未能主動(dòng)申報(bào)。

執(zhí)法部門現(xiàn)在把10個(gè)案子集體公布，是給這些大公司一點(diǎn)輿論壓力，警示所有的企業(yè)不能藐視法律的規(guī)定，該申報(bào)就應(yīng)該去申報(bào)，進(jìn)一步給互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)釋放一個(gè)強(qiáng)監(jiān)管的信號(hào)。

薛穎律師還透露，現(xiàn)在很多互聯(lián)網(wǎng)大廠的法務(wù)部，尤其做反壟斷那塊都特別忙，在加緊合規(guī)工作。

02

只罰50萬，威懾力夠嗎？

雖然是頂格罰款，但50萬元對(duì)于這些大公司上百億的營(yíng)業(yè)額而言，分量實(shí)在太小。這一點(diǎn)也是目前網(wǎng)友爭(zhēng)議較多的地方。

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，對(duì)于“未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中”，處理方式包括恢復(fù)到集中前的狀態(tài)以及五十萬元以下的罰款。

而國(guó)家監(jiān)管總局對(duì)這10起案件的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響進(jìn)行了評(píng)估，評(píng)估認(rèn)為，這些經(jīng)營(yíng)者集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。

也就是說，這些并購(gòu)案或合營(yíng)案，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的傷害。所以國(guó)家監(jiān)管總局并沒有要求經(jīng)營(yíng)者恢復(fù)到并購(gòu)前的狀態(tài)，這也是大企業(yè)們最害怕的處罰。

此前，在對(duì)阿里、閱文、豐巢的處罰案中，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局表示，恢復(fù)到集中前的狀態(tài)對(duì)企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行都會(huì)產(chǎn)生較大影響，從我國(guó)違法實(shí)施集中執(zhí)法情況和域外執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)看，一般僅在交易具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果時(shí)適用。

薛穎律師表示，執(zhí)法部門給這些大公司敲了一個(gè)小小的警鐘，但追究的實(shí)質(zhì)，還是程序上的不合法，并沒有認(rèn)為這些公司的相關(guān)并購(gòu)案在市場(chǎng)形成了真正意義上的壟斷。

事實(shí)上，壟斷的法律定義相當(dāng)復(fù)雜，壟斷行為的判斷要基于企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)的具體表現(xiàn)。而對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的相關(guān)市場(chǎng)界定非常困難，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司都擁有多線業(yè)務(wù)，比如在游戲直播領(lǐng)域占據(jù)重要份額的斗魚和虎牙，如果放在視頻領(lǐng)域可能加起來占比也不會(huì)超過10%。

國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局表示，相對(duì)于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)模式多變，交易結(jié)構(gòu)和競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)都很復(fù)雜，這給反壟斷執(zhí)法帶來了新的挑戰(zhàn)。涉嫌未依法申報(bào)案件的具體情況各不相同，在調(diào)查過程中也需要根據(jù)個(gè)案情況深入調(diào)查涉嫌違法事實(shí)，準(zhǔn)確把握行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和特點(diǎn)，全面分析評(píng)估交易對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和行業(yè)發(fā)展的影響，才能依法作出處理決定。

北京市京師律師事務(wù)所合伙人盧鼎亮律師認(rèn)為，相對(duì)于這些企業(yè)的知名度和體量，50萬元的罰款額度雖然并不高，但是罰單釋放出來的信號(hào)卻非常清晰，對(duì)這些企業(yè)的處罰可以向社會(huì)釋放加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的信號(hào)，打消一些企業(yè)可能存在的僥幸和觀望心理，產(chǎn)生相應(yīng)的威懾效果?！斗磯艛喾ā愤m用于所有主體，包括內(nèi)資外資、國(guó)有和民營(yíng)企業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，VIE架構(gòu)的企業(yè)等。

通過對(duì)未依法申報(bào)案件的查處，還能夠促使企業(yè)依法申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中，防止企業(yè)借助并購(gòu)形成壟斷，或通過收購(gòu)中小企業(yè)等方式扼殺潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，阻礙創(chuàng)新，促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展。

當(dāng)然，國(guó)家監(jiān)管總局也曾坦承，“與其他司法轄區(qū)相比，目前我國(guó)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的罰款額度確實(shí)偏低，威懾力有限?！?/p>

不過，2020年1月，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局公布《反壟斷法》修訂草案，這是現(xiàn)行《反壟斷法》施行12年來的首次修訂，修訂草案大大提高了違法處罰力度，將未依法申報(bào)的罰款上限從50萬元提高到上一年度銷售額的10%。所以，未來的并購(gòu)交易如果因?yàn)槲匆婪ㄉ陥?bào)而受到處罰，罰金可能就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止50萬元了。

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